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陸曉燕: 保障生存利益與維護交易安全的平衡——房地產開發企業破產中購房人權利之順位研究
作者:    發布于:2016-05-24 09:36:03    文字:【】【】【
摘要:本文涉及物權法與破產法理論的銜接,考慮到理論晦澀,為便于實務理解.

陸曉燕: 保障生存利益與維護交易安全的平衡——房地產開發企業破產中購房人權利之順位研究

2016-05-24 陸曉燕 企業清算及重整



作者簡介:陸曉燕 無錫市中級人民法院金融庭副庭長、全國模范法官,北京市破產法學會副秘書長、中國人民大學破產法研究中心研究員。

原文出處:《法律適用》2016年第3期。

 

 

作者按語:

本文涉及物權法與破產法理論的銜接,考慮到理論晦澀,為便于實務理解,故歸納文章主要觀點如下:

    一、購房人權利中,可能優先的是在繼續履行合同情況下購房人請求交付房屋現狀的物權請求權,不是在解除合同情況下購房人請求退還購房權的金錢請求權。此處所謂優先,實質是繼續履行購房合同,使購房人取得房屋現狀,使之脫離出破產財產的范疇。

    二、管理人行使合同解除權,以能否擴張破產財產為標準。如繼續履行合同對破產企業而言權利大于義務,有利于擴張破產財產,則應履行;反之義務大于權利,使破產財產縮減,則應解除。而不能恣意解除或怠于解除。

但是,購房人的物權請求權在符合下列三個條件之一時,便能夠對抗管理人的解除權:

1、購房人已經付清全款。理由是管理人能夠行使解除權的合同,僅是待履行的雙務合同,不包括一方已履行完畢的合同。這部分對照《企業破產法》第18條第1款即可得出觀點,較簡單,故文章只一筆帶過,未展開詳細論述,感謝王欣新教授認真閱讀全文特地來電指出文章未具體論述這部分觀點的缺陷,向王老師嚴謹的治學態度學習,為保持體系的完整,在此補充說明。

購房人可能是在購房合同簽訂之后付清全款,也可能是在購房合同簽訂之前付清全款,后者涉及到以房抵債的問題,文章觀點是:只要購房人是切切實實地付清了全款,無論其付款的最初目的是房款,還是由借款或其他業務款轉化為房款,只要不觸及下列四方面的內容,均為有效。第一,如果在借款或其他業務款項發生的同時,就約定了一旦現金償債不能就以房抵債,則觸及流質,該以房抵債協議無效。但若在借款或其他業務款發生后,因現金償債不能而以房償債,則以房抵債協議依然有效,這也與最高人民法院民二庭楊臨萍庭長在民商事審判會議上對以物抵債協議的講話內容一致。第二,如果以房抵債是在破產臨界期(破產受理前6個月內)實施的,屬于《企業破產法》第32條規定的個別清償,應予撤銷。但若在破產受理6個月前就以房抵債了,則以房抵債協議有效(破產受理6個月前的現金償債都是有效的,舉重明輕,以房償債當然有效)。第三,如果以房所抵的債的內容本身是虛構的,屬于《企業破產法》第33條規定的“虛構債務或者承認不真實的債務”、以及《合同法》第74條規定的“無償轉讓財產”的情形,應予撤銷。第四,如果以房抵債的房價明顯低于市場價格,屬于“以明顯不合理低價轉讓財產對債權人造成損害并且受讓人知道”的情形,應予撤銷。所以,《企業破產法》和《合同法》已對可能濫用以房抵債不當損害其他債權人的情形予以了各方面的規制,無需司法一概認定無效而以噎廢食。

2、消費者購房人(一套房、居住房)付款額超過50%。理由是已經觸發了消費者購房人的物權期待權,故納入生存權保障的范圍。這部分比照2015年《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第29條關于購房人權利對抗執行債權的規定,可得出觀點:執行債權與破產債權在物權法體系中均屬于已經產生了支配力的準物權性質的債權范疇,當購房人權利能夠對抗執行債權,則同樣能夠對抗破產債權,而立法賦予管理人合同解除權,本意就是擴張破產財產償付破產債權,但對能夠對抗破產債權的前述物權請求權而言,當然地能夠對抗管理人的合同解除權。

3、購房合同已經預告登記。理由是預告登記有破產保護效力。我國《企業破產法》在《物權法》引入預告登記制度前實施,故未將破產保護效力納入破產立法(德國便將預告登記的破產保護效力納入了破產立法),但根據預告登記對其他債權人的公示法理也可延伸出破產保護效力。

預告登記并非在簽訂購房合同的同時辦理,而是對已簽訂的購房合同追加預告登記,并且是在破產受理前1年內追加預告登記的,參照《企業破產法》第31條“對沒有財產擔保的債務提供財產擔保”的規定,應予撤銷預告登記。

三、前述三種購房人權利優先的范圍,僅及于房屋現狀(房屋或在建工程),這也能夠解釋并解決房屋續建資金為何能優先于購房人權利,使實踐難題得到釋解。

此處所謂優先,實質是購房人取得房屋現狀。在房屋現狀已是可交付房屋的情況下,操作較為簡單。但在房屋現狀僅是在建工程的情況下,購房人僅能取得標的房屋指向的部分在建工程,購房人可以選擇委托管理人引入續建資金,在購房人按比例承擔續建資金的情況下,取得建成房屋;購房人也可以選擇委托管理人出售在建工程,取得該部分在建工程的轉讓款。

    四、前述三種購房人權利優先的順序不同:消費者購房人付款額超過50%時,購房人取得的房屋現狀不再附著抵押權和建設工程價款優先權。另兩種購房人,則依開發商出售房屋是否取得了抵押權人和建設工程價款優先權人同意而由抵押權人和建設工程價款優先權人釋放了優先性、以及預告登記是否在抵押登記之前等公示原理,進行確定;若抵押權人和建設工程價款優先權人未釋放優先性,且抵押登記在預告登記之前,則抵押權和建設工程價款優先權仍附著于購房人取得的房屋現狀,購房人只有代償了標的房屋項下的抵押債權和建設工程價款(僅指標的房屋項下的、并非整個工程項下的),才能取得無負擔的房屋現狀。

前述僅為作者個人觀點,僅供參考。具體理由在文章中詳述。

 

 

 

保障生存利益與維護交易安全的平衡

——房地產開發企業破產中購房人權利之順位研究

 

陸曉燕*

 

摘要:近年來,房地產開發企業破產大量涌現,其中購房人權利的順位引發頗多爭議。本文從破產實踐對購房人權利的優先順位安排為問題切入;提出基于保障生存利益將付款額超過50%的消費者購房人的物權請求權納入優先順位,基于維護交易安全將經過預告登記的購房人物權請求權納入優先順位。前述優先路徑的實踐適用方法是,在標的房屋是現房的情形,將處于優先順位的購房人物權請求權推進至物權(現房所有權);在標的房屋是期房的情形,將處于優先順位的購房人物權請求權部分推進至瑕疵物權(以期房現狀履行)、部分轉化為金錢請求權(以期房與現房之間的價差超過未付房款的部分產生損害賠償請求權作普通債權受償);將不具優先順位的購房人物權請求權以及雖具優先順位但購房人不作主張的物權請求權,完全轉化為金錢請求權作普通債權受償。

關鍵詞:房地產開發企業破產;購房人權利;生存利益;交易安全

 

引言

近年來,隨著房地產政策的調整、房地產市場的飽和,各地破產實踐中涌現出大量的房地產開發企業破產。在此類審理中,準確判定購房人權利之順位無疑至為關鍵。筆者發現,關乎“維穩”的需要,在購房人和與之形成權利沖突的其他破產債權人尤其是其他優先債權人(建設工程承包人、擔保債權人、職工債權人等)之間,無論學術界還是實務界,均以生存利益保障為由,給予了購房人更多的關注,尋找各種路徑將購房人權利排位于其他各類破產債權之前。然而,如此的“超級優先權”定位,卻引發了其他破產債權人尤其是抵押銀行的極大爭議:在立法未設計購房人權利公示規則的情況下,逕行將未經公示的購房人權利凌駕于已作公示的其他優先權之上,已完全超出銀行對信貸風險的預測能力和控制范圍,將迫使銀行放棄對房地產業融資輸血,是犧牲交易安全達成維穩目標的“短視”行為。

基于此,本文試圖以保障生存利益與維護交易安全的平衡為視角,對房地產開發企業破產中購房人權利之順位提出粗淺想法。

 

一、問題提出:破產實踐對購房人權利的優先順位安排

購房人權利系源于購房人與房地產開發企業簽訂的商品房預售合同,其一是基于商品房預售合同的繼續履行,要求房地產開發企業交付房屋并辦理所有權登記;其二是基于商品房預售合同的解除,要求房地產開發企業退還購房款并賠償損失。二者均系購房人對房地產開發企業的債權;所不同者,前者是物權請求權,后者則為金錢請求權。

《企業破產法》第18條第1款和第53條為購房人之物權請求權向金錢請求權的轉化設置了路徑:“人民法院受理破產申請后,管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行,并通知對方當事人”;“管理人或者債務人依照本法規定解除合同的,對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權”。

(一)現象

前述購房人權利,立法并未規定優先順位;然而破產實踐基于“維穩”需要,多以直接或“變通”路徑,對購房人權利作出實質性的優先順位安排。

1.對待履行的商品房預售合同,一概繼續履行。前文已述,《企業破產法》第18條第1款賦予了管理人對待履行合同的解除權。但在房地產開發企業破產中,鮮有管理人運用這一解除權。理由顯而易見:繼續履行商品房預售合同,意味著將購房人的物權請求權推進為物權,由此脫離出破產財產的范疇,以對抗其他破產債權人。而解除商品房預售合同,則購房人之金錢請求權僅能作普通債權申報,與其他破產債權人從同一破產財產中各自分取一杯羹。[1]

第一,前述一概繼續履行,違背了對管理人解除權的行使標準——管理人必須以實現破產財產最大化為標準,選擇解除或繼續履行。管理人之所以被賦予對待履行合同的解除權,是基于破產程序的概括執行目標,避免任何一個債權人從個別執行中獲得優于其他債權人的地位,保護全體債權人利益而非個別債權人利益,與“破產程序一經開始,所有債權視為到期”規則是一致的。

據此,管理人對待履行的雙務合同項下的債權債務,可選擇解除或繼續履行(單務合同和單方已履行完畢合同,要么作為破產財產,要么作為破產債權,已被納入破產法相應部分的調整范圍,無需待履行合同制度再加規范),[2]目的是“擺脫對破產財產構成負擔的合同,履行對擴大破產財產有利的合同”,[3]最大限度地擴充破產財產的范圍,最大限度地保護一般債權的整體利益而限制個別債權取得破產程序外的利益,從而實現破產程序的概括清償。在這種立法目的規范下,管理人行使解除權,應當遵守破產財產最大化標準,即解除合同或繼續履行合同何者能使破產財產最大化。這也是國外破產立法通行的“商業判斷”標準,只要能給破產財團帶來利益,便可行使合同解除或繼續履行的選擇權。[4]

由上分析,在房地產開發企業破產中,除購房人尚未支付購房款或僅支付少量購房款、以及商品房現售價格較預售價格大幅度滑坡等個別情況外,管理人概不解除待履行的商品房預售合同,堅持以較高價值的房產換取較低金額的購房余款,顯然不符合前述破產財產最大化標準。

第二,前述一概繼續履行,違背了對管理人解除權的限制標準——唯有購房人權利處于優先順位,才能對抗普通破產債權而限制管理人行使解除權。前文已述,對待履行合同,管理人能為破產財產最大化而行使解除權。然而該項解除權仍受一定限制。對這一問題,應當分析待履行合同上的權利沖突:對待履行合同,在未破產的場合,權利沖突系在債權人與債務人之間展開,故要求雙方均誠信守約。但在破產程序中,債權人與債務人之間責任相對性的封閉結構已不存在,債務人本身已無獨立利益,其財產將被分配給全體債權人,[5]故在全體債權人爭搶破產財產的過程中,產生債權人之間的權利沖突。[6]

此時管理人行使解除權,是代表破產債權整體利益、行使公共管理擴充破產財產、排除某項債權單獨追索而平衡保護全體債權的需要。但若單獨追索的某項債權本身便存在對普通破產債權的優先順位、應當優先于普通破產債權受償時,前述管理人解除權便無適用立場。如對不動產租賃合同之出租人破產情形,國外破產立法的通行做法是對管理人行使解除權予以限制,本因是傳統民法理論之“買賣不破租賃”,租賃權可對抗物權,何況效力次之的普通破產債權。[7]

據此,在房地產開發企業破產中,管理人概不行使解除權,相當于賦予了購房人權利以優先于普通破產債權的地位。

2.對待履行的商品房預售合同,與“在建工程”捆綁變價。在房地產開發企業破產中,大量的情形是預售房屋尚為期房、且已資金告罄無力續建,只能作“在建工程”轉讓。此時管理人仍堅持不解除商品房預售合同,而將待履行合同與“在建工程”捆綁變價(被稱為房地產開發項目的整體轉讓),確保商品房預售合同的繼續履行。

筆者認為,這一做法同樣將已構成債務負擔的待履行合同,納入了優先受償的通道:前文已述,在商品房現售價格與預售價格未發生較大滑坡的情況下,購房款已全額或部分支付但房屋尚未交付的商品房預售合同,對破產企業而言實為一項債務負擔,將之與純資產性質的“在建工程”合并轉讓,已蘊含了以“在建工程”變價款優先償付購房人債權的內容。并且,就實踐操作而言,“搭售”商品房預售合同的結果是,購房人能以支付剩余購房款的方式,向“在建工程”受讓人主張房屋所有權,倘若“在建工程”施工未久但購房款已付大半,此項合同負擔將導致“在建工程”乏人問津,無力吸引投資而完成續建;又或者使“在建工程”以超低價甚至無償售出,相當于將“在建工程”變價款先作購房人清償,損害了其他破產債權人利益。

與待履行合同的繼續履行相同,學界通常認為,待履行合同的轉讓,同樣以能實現破產財產最大化或待履行合同項下債權處于優先順位為條件。[8]據此,管理人將待履行合同與“在建工程”捆綁變價,亦變相給予了購房人權利以優先于普通破產債權的地位。

3.對解除待履行商品房預售合同而產生的購房人金錢請求權,予以優先清償。與前文所述之“變通”路徑不同,此種做法對購房人權利優先并不遮掩,并一概冠以“生存利益保障”的名義,于實踐中亦屢見不鮮。

(二)問題

1.缺少公示的、大規模的購房人優先權利,損害交易安全。購房人權利,無論是基于繼續履行商品房預售合同而產生的物權請求權,還是基于解除商品房預售合同而產生的金錢請求權,均屬于債權。根據傳統民法理論,債權是相對權,不具備對抗第三人的效力;物權是絕對權,基于對物的支配力而產生排他性。因此權利公示通常是對物權的要求。民事法律關系是民事主體之間的權利義務關系,若這種權利義務的變動只涉及民事法律關系的當事人,對第三人利益沒有影響,那么第三人知道與否都無必要;但若這種權利義務的變動不僅涉及民事法律關系的當事人,對第三人利益也產生了影響,那么應該讓第三人知道權利義務的變動情況,使第三人能夠早做準備,決定自己為或不為某一行為,避免遭受預想不到的損害,保護交易安全。[9]

然而,破產實踐給予了購房人權利以對抗第三人的效力,也即使購房人權利產生了某些物權效力。尤其是,所對抗者,往往不限于普通破產債權,還包括建設工程價款優先權和擔保物權。[10]后者是真正的物權,履行過取得物權及其對抗力所需的公示手續,根據《企業破產法》第109條享有“別除權”的優待。而建設工程價款優先權,依據《合同法》第286條和2002年《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(以下簡稱《建設工程價款批復》)第1條,較擔保物權更為優先,其優先權性質接近于從特殊的承攬合同(建設工程合同)中產生的不動產留置權。[11]

如此強大的對抗力,卻無相應的公示配套;加之購房人權利的規模甚廣,往往能覆蓋房地產開發企業破產財產的全部(至房地產開發企業破產時,債務人財產幾乎悉數投入“在建工程”——購房人權利之兌付標的,已無殘余供給其他破產債權人),對交易安全構成極大威脅。銀行放貸以準確預估交易風險為前提,倘使擔保物權不能發揮擔保作用,會影響金融信貸的穩定。處于優先順位的建設工程價款雖無公示,“留置物”建設工程卻有“公示”,銀行可評估建設工程價值而預判建設工程價款給金融信貸帶來的風險,將之作為核算貸款利息的要素之一。然而將購房人權利列入優先順位,對購房人人數和權利金額卻無公示,放貸銀行無法納入風險預估。特別在期房預售的情況下,往往是房地產開發企業的破產財產僅余“在建工程”,處于優先順位的購房人權利卻是巨額的現房總價,由此對信貸安全造成極大沖擊。故也有銀行稱,未來的房地產業,唯有銀行自己擔任開發商,才能確保資金安全。

2.預售房屋仍為“在建工程”的房地產開發企業破產,無力吸引續建資金。房地產開發企業破產的常見情形是,預售房屋尚為期房,破產企業已無續建資金。此時必須依靠外來投資。然而,在購房人權利優先的情況下,又有何路徑保障續建資金的安全?倘若以破產企業名義對外借款,該筆借款僅能作共益債務償還,劣后于購房人權利、建設工程價款優先權、擔保物權;即使將“在建工程”與商品房預售合同合并轉讓,前文已述,合同負擔將使“在建工程”乏人問津。

 

二、理論分析:購房人權利優先的適法路徑

(一)基于生存利益保障

1.此項優先權利的范圍是,付款額超過50%的消費者購房人的物權請求權。關于購房人權利之優先順位,并未見諸《合同法》、《物權法》、《破產法》等法律規定,但于一系列司法解釋中,明確了付款額超過50%的消費者購房人的物權請求權優先規則。

《建設工程價款批復》)第2條規定“消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后,承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”原最高人民法院執行辦(現為執行局)(2005)執他字第16號批復進一步強調,《建設工程價款批復》關于已交付購買商品房的全部或大部分款項的消費者應優先保護的規定,是為保護消費者居住權而設置的,消費者購房應是用于滿足生活居住需要,而非用于經營,不能擴大解釋。

然而,前述司法解釋于實踐操作中仍有不明之處,何為“消費者”、何為“全部或大部分款項”。筆者認為,可比照2015年《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》(以下簡稱《執行異議復議規定》)第29條關于購房人權利對抗執行債權的規定,“金錢債權執行中,買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議,符合下列情形且其權利能夠排除執行的,人民法院應予支持:(一)在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;(二)所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋;(三)已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”根據傳統民法理論,執行債權與破產債權均系對標的物已形成直接支配關系的準物權意義上的債權,當購房人權利能對抗執行債權時,則亦能對抗破產債權。[12]

綜合上述,歸納出此項優先保護的購房人權利的三個必備要素。第一,該購房人是消費者。這要求,必須是“個人購房”,而將公司購房排除在外;必須是“用于居住”,而將寫字樓、商鋪等排除在外,但對“用于居住”作寬泛理解,有居住功能即可,商住兩用亦在其列;必須是剛性需求,“買受人名下無其他用于居住的房屋”。第二,付款額超過50%。第三,給予優先的是付款額超過50%的消費者購房人的物權請求權,而非在解除合同情況下的金錢請求權。

探究前述司法解釋的意圖,此項購房人優先權利應定位于“生存利益保障”,是基于生存利益大于經營利益的社會政策原則,賦予購房人以生存利益的優先順位。故給予優先順位的情形,僅限于消費者購房人的付款額超過50%,對其商品房預售合同項下的物權請求權必將轉化為物權能夠達到足夠期待的情況。

2.此項優先權利的順位是,能對抗其他一切權利。前述司法解釋給予購房人權利優先順位的力度甚大,根據《建設工程價款批復》,付款額超過50%的消費者購房人的物權請求權可對抗建設工程價款優先權,換言之可對抗優先順位次之的擔保物權;根據《執行異議復議規定》,可對抗執行債權,換言之可對抗破產債權。

(二)基于交易安全維護

前文已述,購房人權利優先的最大弊端是,賦予該項債權以對抗第三人的物權效力,卻無配套公示,損害交易安全。然而,對債權中的不動產物權請求權,立法已建立了通過“預告登記”這一公示方式、賦予其物權對抗力的制度,給購房人權利優先給出了另一條無礙于交易安全的適法路徑。

預告登記制度源于普魯士法,于《德國民法典》中定型,《德國民法典》第883條第1款規定,“為保全轉讓或廢除土地上一項權利的請求權,或者保全轉讓或廢除設定于土地上一項權利的請求權,或者保全變更此種權利的內容或此種權利的順位的請求權,可在土地登記簿中作預告登記。為保全將來的請求權或附條件的請求權,也允許作預告登記。” [13]在我國,預告登記制度見諸于《物權法》第20條的規定,“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。預告登記后,債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的,預告登記失效。”建設部《房屋登記辦法》第67、68條并作細化,“有下列情形之一的,當事人可以申請預告登記:(一)預購商品房;(二)以預購商品房設定抵押;(三)房屋所有權轉讓、抵押;(四)法律、法規規定的其他情形”,“預告登記后,未經預告登記的權利人書面同意,處分該房屋申請登記的,房屋登記機構應當不予辦理。預告登記后,債權消滅或者自能夠進行相應的房屋登記之日起三個月內,當事人申請房屋登記的,房屋登記機構應當按照預告登記事項辦理相應的登記。”

1.預告登記應具備“權利滿足”效力并延伸出“破產保護”功能,使被登記的購房人物權請求權在破產程序中亦得履行。根據《物權法》第20條對預告登記的制度設計,預告登記有“權利保全”效力,能夠賦予被登記的物權請求權以對抗第三人的物權效力;也即,被登記的物權請求權雖屬債權,但登記使其產生了某些物權效力——對抗第三人,凡違反登記之物權變動,均屬無效。

然而,預告登記是否有“權利滿足”效力,特別在被登記的物權請求權的相對人陷入破產之后,該物權請求權的履行能否得到保障,從而延伸出“破產保護”功能?在我國卻存在爭議。有學者認為,《物權法》和《企業破產法》并未對預告登記的“破產保護”功能作出規定,被登記的物權請求權面臨著管理人解除權的障礙。[14]筆者認為,《企業破產法》未規定預告登記具備“破產保護”功能,是因為《企業破產法》起草施行在先、《物權法》起草施行在后,《企業破產法》不可能預見到預告登記制度并作預先規范;而由《物權法》規定預告登記在破產程序中的效力,不符合立法規范,亦使《物權法》體系過于龐雜。但對《物權法》第20條進行解釋,“破產保護”功能是其設計預告登記制度的應有之義,由此限制管理人行使解除權。理由如下。

一方面,從預告登記的立法目的看,《物權法》設計預告登記制度,是為“保障將來實現物權”,提供的是實現物權變動的擔保工具。在民法權利體系中,債權與物權涇渭分明,當事人依據不動產合同取得的是債權(物權請求權)而非物權。鑒于不動產物權的取得頗費時日,在簽訂合同取得物權請求權、至行使物權請求權取得物權的漫長過程中,物權的取得面臨諸多威脅,《物權法》設計預告登記制度,防止被登記的物權請求權遭受妨害或侵害。根據全國人大常委會法制工作委員會的解釋,“預告登記的實踐意義在于,權利人期待的未來發生的物權變動對自己有極為重要的意義,非要發生這種變動不可;法律也認可這種變動對權利人的意義,予以保障。”[15]學界也認為,預告登記擔保的是“權利滿足”,即被登記的物權請求權人在請求權的履行期限未屆至或履行條件未成就時,能排斥他人而保障請求權在未來發生指定的效果。[16]因此,預告登記對抗的不僅是第三人取得物權,還包括相對人不予協助,“得經由訴訟令其協助,而后基于判決為之”。[17]

預告登記的此項擔保功能,不會僅因請求權相對人陷入破產而落空。借鑒域外破產立法,《德國破產法》第24條規定,“為保全破產人的土地權利,或者破產人登記的權利讓與、消滅或權利內容、順位變更請求權,在登記簿中記入預告登記時,債權人對破產管理人得請求履行。”[18]我國臺灣地區雖無明文規定,但預告登記之“破產保護”功能受到學者肯定。史尚寬先生認為,“破產人在破產之前與預告登記權利人訂立合同并進行預告登記,除非該合同有撤銷原因的情況,預告登記權利人的權利應當受到保全。”[19]張龍文先生認為,“所有權移轉之假登記與本登記之間,如果作為標的的不動產被編入破產財團,在此情況下,仍不妨礙辦理本登記。”[20]

另一方面,從管理人解除權的立法目的看,前文已述,《企業破產法》設計管理人解除權,是為管理人代表破產債權整體利益、行使公共管理擴充破產財產、排除某項債權單獨追索而平衡保護全體債權的需要,但經預告登記的物權請求權被賦予了對抗第三人的物權效力,此處“第三人”不僅指請求權相對人在通常狀態下的其他債權人,還包括請求權相對人在被保全、執行和破產狀態下的查封債權人、執行債權人和破產債權人。并且,鑒于預告登記能對抗第三人,管理人無法將標的物處分給第三人,無法實現標的物的交換價值,迫使管理人只能將標的物用于被登記的物權請求權的履行。《德國民法典》第883條第2款規定,“在預告登記后就土地或權利作出的處分,在它會妨害或侵害請求權的限度內不生效力,即使處分以強制執行或假扣押方式或由支付不能程序中的管理人為之,亦同。”[21]這是預告登記對抗效力在保全、執行和破產程序中的延伸。

2.預告登記應具備“順位保留”效力,使被登記的購房人物權請求權推進至物權后的順位按預告登記時間確定。“順位保留”是預告登記的又一效力。《德國民法典》第883條第3款規定“預告登記請求權如果以不動產物權讓與為目的,物權的順位以預告登記之時為準。”[22]然而《物權法》對此無明文規定,有學者據此認為,不宜承認預告登記的“順位保留”效力,僅在預告登記推進至本登記后,依本登記時間確定物權順位。[23]筆者持相反意見,理由如下。

其一,根據傳統物權法理論,物權順位應按公示時間確定。當物權請求權被預告登記,未來的物權變動便被預先公示,能為標的物之未來交易對象知曉并納入風險評估和成本核算的范圍。故應按預告登記時間確定物權順位。

其二,預告登記賦予物權請求權以對抗第三人的物權效力,則“順位保留”是其必然延伸。當某一物權請求權被預告登記,就同一標的物便無法再設置同一種類的物權變動或未來物權變動,然而不同種類的物權變動或未來物權變動依然可以設置。如在對某一房屋所有權請求權進行預告登記、至完成本登記的期間內,依然可以實施房屋抵押權(抵押權請求權)的登記(預告登記),此時若按本登記時間確定物權順位,則未來的房屋所有權將附著抵押權負擔,構成對房屋所有權的實質侵害,有違預告登記可對抗第三人的法理;故應按預告登記時間確定未來的物權順位,唯有在先預告登記的房屋所有權因故無法實現,如購房人放棄房屋所有權請求權、錯過將預告登記推進至本登記的3個月期限等,在后登記(預告登記)的房屋抵押權(抵押權請求權)才發揮效力。

據此,對同一標的物上的多項并存物權,能依物權請求權之預告登記時間,確定順位。在房地產開發企業破產中,被登記的購房人物權請求權在經管理人履行而推進至物權后,不能對抗在先設立的該房屋項下土地抵押權、在建工程抵押權、建設工程價款優先權(前述抵押權人、優先權人同意房屋預售的除外;實踐中,房屋和土地管理部門往往規定,商品房預售許可、商品房預售合同備案需經前述抵押權人、優先權人同意,因此凡經網簽的商品房預售合同,房屋所有權與在先抵押權、優先權沖突的情形并不多見);但能對抗在后設立的預告登記抵押權、抵押權以及在后形成的查封債權、執行債權和破產債權。

 

三、實踐應用:前述購房人權利優先路徑的具體適用

(一)將處于優先順位的購房人物權請求權,推進至物權(房屋所有權)

在房地產開發企業已將預售房屋建成現房的情況下,通常能將處于優先順位的購房人物權請求權推進至物權,然而實踐中仍應把握下述要點。

1.對體現生存利益的“付款額超過50%的消費者購房人的物權請求權”,進行嚴格界定。前文已述,司法解釋將付款額超過50%的消費者購房人的物權請求權置于優先順位,是將對抗第三人的物權效力加諸債權之上,然而未配套公示規則,對交易安全已有妨礙;及至破產實踐中的種種擴張,對交易安全構成危害。

據此,筆者認為,對此項優先權利,應予嚴格界定,避免將“生存利益”保障滑變為“維穩”保障。其一,衡量“付款額超過50%”以及“買受人名下無其他用于居住的房屋”的時間節點,應是破產受理時。防止購房人在房地產開發企業進入破產后增加付款或對其他房屋進行緊急處分。其二,鑒別商品房預售合同和付款記錄的真偽。由于此項優先權利缺少公示,實踐中很難避免購房人與房地產開發企業惡意串通之情形。網簽作為防止“一房二賣”的行政管理手段,具備部分公示功能;對未經網簽的商品房預售合同應作嚴格審查,無特別事由不作網簽者,不予認可。對大額購房款支付僅有現金收據而無轉賬記錄的,不予認可。其三, “以房抵債”的,不能列入消費者購房人的范疇。此處特別要甄別“以房抵債”但將商品房預售合同網簽在關聯自然人名下的情形。通過前述嚴格界定,使此項優先權利更貼合“生存利益”保障的本意,避免對正當的商業實踐產生過度沖擊。

2.在破產臨界期內對既有購房人物權請求權追加預告登記的,準用管理人對既有債務追加物保的撤銷權。《企業破產法》第31條第(3)項規定了管理人對既有債務追加物保的撤銷權:在人民法院受理破產申請前一年內,對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的,管理人有權請求人民法院予以撤銷。此項管理人撤銷權的用意是避免偏頗清償,對既有債務追加物保“意味著本應用于集體清償的財產變成了物保債權人優先受償的標的,從而使普通債權人通過破產程序能夠獲得的清償數額減少,顯然不符合通過破產程序實現公平清償的目標”。[24]對既有物權請求權追加預告登記與對既有債務追加物保相似,均是對既有債務追加對抗普通破產債權的物權效力,使之優先受償。故在破產臨界期內對既有購房人物權請求權追加預告登記,亦準用管理人撤銷權,行使要點在于以下幾個方面。

第一,此項管理人撤銷權,撤銷的僅是對既有物權請求權追加的預告登記,而非與物權請求權同時設立的預告登記。這是因為,于設立之初便附著預告登記的物權請求權與附著物保的債權相同,屬“同時交易”,在給債務人帶來債務負擔的同時,也帶來新的價值或利益。“當債務人瀕臨破產邊緣,諸多債權人未必愿意與債務人繼續商業交往,為鼓勵債權人繼續交易而留存債務人的營運價值,應承認其構成偏頗撤銷的例外情形”。[25]

此處特別指出,倘若預告登記的標的物是期房,在破產臨界期內還有續建,則續建的房屋部分,視同追加的預告登記,納入管理人撤銷范圍;而不論前述預告登記是與物權請求權同時設立,還是于物權請求權設立后追加。鑒于房屋所有權不能分割,購房人行使被登記的物權請求權取得完整物權的,需向管理人繳納續建房屋部分的價值金額。這是因為,當破產臨界期屆至,債務人便進入概括償債狀態,債務人財產應平等分配給全體債權人;用于清償被登記的物權請求權的,只能是當時的期房現狀,不包括續建的房屋部分。此時對被登記的房屋進行續建,是將本應用于集體清償的續建費用,轉作預告登記人單獨受償的房屋增值。美國學者將此類案件比作“肥豬”案件,雖未直接追加物保,但后續建設的花費使物保價值較物保設立時(小豬)有了較大提升(變成大豬),客觀上抬高了物保債權人的受償、減少了其他債權人的可分配財產,實際上產生了偏頗效果,故應在適當范圍內撤銷。[26]

第二,此項管理人撤銷權,撤銷的僅是所追加的預告登記,倘若被登記的物權請求權本身是付款額超過50%的消費者購房人的物權請求權,依然享有該物權請求權本身具備的優先順位。

3.在破產臨界期內將既有債權轉作物權或附預告登記的購房人物權請求權(以房抵債取得房屋所有權或簽訂商品房預售合同并辦理預告登記)的,準用管理人對個別清償的撤銷權。在房地產開發企業破產中,“以房抵債”是常見情形,有直接交付房屋并辦理所有權登記的;也有僅僅簽訂商品房預售合同,但通過網簽或預告登記,將標的房屋鎖定在債權人名下的。有觀點認為,“以房抵債”形成的商品房預售合同(以下簡稱“以房抵債合同”)系實踐合同,在用于抵債的房屋所有權變動至債權人名下前,合同不生效,仍按基礎關系確定債權人與房地產開發企業之間的債權債務。[27]筆者則認為,“以房抵債”合同是債權人與債務人依其意思自治對彼此權利義務的調整,強令前述調整非經實踐不能生效,有悖債的自由。然而,“以房抵債”合同較之正常交易形成的商品房預售合同(以下簡稱“正常交易合同”),又存在“非同時交易”與“同時交易”的區別。正常交易合同屬“同時交易”,在給債務人帶來債務負擔的同時,也帶來新的價值或利益,不在管理人撤銷之列。“以房抵債”合同卻僅是在事后將債權人的金錢請求權轉化為物權請求權。金錢請求權在不附擔保物權的情況下不具備對抗第三人的物權效力;而物權請求權,前文已述,“以房抵債”的債權人不是消費者購房人,其物權請求權在不附預告登記的情況下亦不具備對抗第三人的物權效力。因此,“以房抵債”合同未經預告登記的,于破產程序中的受償順位并無實際意義。但倘若“以房抵債”合同辦理了預告登記、甚至直接交付了房屋辦理了所有權登記的,其實質便是債權人通過“以房抵債”將不具對抗第三人效力的債權轉化為了具備對抗第三人效力的物權請求權甚至物權,此時準用《企業破產法》第32條“人民法院受理破產申請前六個月內,債務人有本法第二條第一款規定的情形,仍對個別債權人進行清償的,管理人有權請求人民法院予以撤銷”的規定,由管理人行使對破產臨界期內個別清償的撤銷權。

前文述及了在破產臨界期內對既有購房人物權請求權追加預告登記、將既有債權轉作物權或附預告登記的購房人物權請求權的,管理人可分別行使對既有債務追加物保、個別清償的撤銷權。此處需要澄清的是,對本身已處優先順位的購房人物權請求權(包括付款額超過50%的消費者購房人的物權請求權和已經預告登記的購房人物權請求權)的履行,將其從物權請求權推進至物權,卻是其自身具備的對抗第三人物權效力的應有之義,在進入破產程序后亦能進行,在破產臨界期內實施,自然不在撤銷之列。

(二)將處于優先順位的購房人物權請求權,部分推進至瑕疵物權、部分轉化為金錢請求權

房地產開發企業破產的多數情形,是期房仍在建設中,無法完成現房交付。此時的購房人物權請求權,即使處于優先順位,推進至房屋所有權已是客觀不能。解除商品房預售合同將之悉數轉化為金錢請求權,將喪失在物權請求權狀態下的優先受償效力,有違公平。將其他破產財產投入房屋續建,即使勉強完成現房交付,卻將其他破產債權人的受償財產洗劫一空,亦有違公平;并且,房地產開發企業為工程建設通常傾囊而出,至進入破產已無力為繼,破產后的續建需外來資金,但若建成現房悉作交付,外來資金又何以保障,投資人又何利可圖。前述難題令破產實踐一籌莫展,出現了本文第一部分所述之對解除商品房預售合同而產生的購房人金錢請求權悉數優先清償、將商品房預售合同與“在建工程”捆綁變價等有悖法理的現象。如何解決期房問題,筆者觀點如下。

1.對處于優先順位的購房人物權請求權,以期房現狀履行;以期房與現房之間的價差超過未付房款的部分產生損害賠償請求權作普通債權受償。此處借鑒《德國破產法》,便豁然開朗。《德國破產法》對預告登記請求權所涉不動產物權表述為“土地上的權利”,[28]而不限于土地使用權、房屋所有權的形態。在此介紹《德國民法典》中“土地”一詞的含義,德國物權法體系并不像大陸法系其他國家那樣將物區分為不動產和動產,而是區分為“土地”和動產。“土地”一詞的涵蓋范圍非常廣泛,不僅指土地,也包括土地上的定著物,甚至還包括自然資源等其他不動產,用“土地”一詞表述,僅強調其與土地的相關性。

據此延伸,困擾我國房地產開發企業破產的期房問題,也得釋解。當房地產開發企業進入破產,“在建工程”雖不能作現房交付,但亦非毫無價值,可作為土地上的定著物,納入物權請求權的標的;也即可以將處于優先順位的物權請求權,推進為破產受理時的期房現狀。盡管購房人物權請求權系源于對房屋所有權的期待;然而當標的房屋建至中途便遭遇相對人破產,購房人出于趨利避害的本能,在物權請求權處于優先順位尚得履行的情況下,自然將期待轉向仍具價值的“在建工程”,接受管理人以期房現狀交付,形成瑕疵物權。

與此同時,購房人得就期房與現房之間的價差,行使雙務合同之履行抗辯,不付或少付剩余房款;前述價差超過剩余房款的部分,得向管理人主張瑕疵履約的損害賠償,作為普通債權在破產程序中申報。

2.購房人對取得的期房現狀,以承擔續建款為代價委托管理人續建,取得房屋所有權;或委托管理人作“在建工程”轉讓,取得轉讓款。對房地產開發企業破產中的“在建工程”,管理人可以親自完成續建,也可以作“在建工程”轉讓。對管理人前述行為,應理解為其行使公共管理之責。

管理人親自完成續建的,對“在建工程”中購房人取得的期房現狀部分,系為購房人之物權增值,相應的續建款由購房人承擔;對“在建工程”中解除物權請求權(解除商品房預售合同)或無物權請求權(未簽訂商品房預售合同)部分,系為破產財產增值,相應的續建款作為共益債務支出。管理人依靠外來資金完成續建的,盡管“在建工程”通常附有處于優先順位的物權請求權、建設工程價款優先權和擔保物權;然而續建部分仍可用作融資擔保,并且續建部分的建設工程價款仍有自身對續建部分的優先權。

管理人作“在建工程”轉讓的,對其中購房人取得的期房現狀部分,向購房人支付轉讓款;對其中解除物權請求權或無物權請求權部分,將轉讓款列入破產財產,向破產債權人清償。

當然,就理論而言,購房人對取得的期房現狀,也可以委托第三人續建或委托第三人作“在建工程”轉讓。然而,在實踐操作中,由于“在建工程”是一個不可分割的整體工程,其中既有購房人取得的期房現狀部分,也包括解除物權請求權或無物權請求權的破產財產部分,委托管理人統一續建或統一轉讓更為適宜。

(三)將不具優先順位的購房人物權請求權,以及雖具優先順位但購房人不作主張的物權請求權,完全轉化為金錢請求權作普通債權受償

前文已述,處于優先順位的購房人物權請求權能夠對抗管理人對待履行合同的解除權。因此,此項物權請求權能夠完全轉化為金錢請求權,僅限于購房人主動解除商品房預售合同的情形,此時產生的退還購房款并賠償損失的金錢請求權,作為普通債權在破產程序中申報。并且,除購房人基于管理人延期交房等法定事由行使解除權外,購房人違約解除商品房預售合同的,雖產生退還購房款及其利息的金錢請求權,但在房價下滑時還需賠償預售價格與房屋現值之間的差額,兩者相抵后的余額才能作為普通債權在破產程序中申報。

不具優先順位的購房人物權請求權無法對抗管理人對待履行合同的解除權,管理人需按破產財產最大化標準,選擇解除或繼續履行。管理人選擇繼續履行但購房人要求解除的,處理同上。反之管理人選擇解除的,購房人無需賠償房價下滑時的價差,但購房人的金錢請求權同樣只能作為普通債權在破產程序中申報。

在對購房人權利按前述規則排定順位之后,其在破產清算程序中的表決權額、在重整程序中的債權組別以及各組別的債權金額,均按其順位進行確定。



陸曉燕,江蘇省無錫市中級人民法院金融庭副庭長。

[1] 關于管理人解除待履行合同后對相對人已履行部分的返還請求權,應作共益債務還是普通債權,存在直接效果說、間接效果說、折衷說、債務關系轉換說等各種爭論。筆者采折衷說,也即對相對人已履行部分與破產企業已履行部分予以抵銷,余額作普通債權。具體理由受本文篇幅及主題所限,不再贅述,觀點同王欣新、余艷萍:《論破產程序中待履行合同的處理方式及法律效果》,載《法學雜志》2010年第6期。

[2] 邢玉晟:《論破產法中的待履行合同》,對外經濟貿易大學碩士學位論文。

[3] 潘琪:《美國破產法》,法律出版社1999年版,第179頁。

[4] 也有部分學者對“商業判斷”標準也即破產財產最大化標準提出批評,認為沒有考慮待履行合同相對人利益,故提出“利益衡平”標準,但“利益衡平”標準在破產程序中是站不住腳的,對相對人利益不應給予特別考慮,因為破產程序意味著所有無擔保債權人將處于同一地位平等受償,若給予相對人利益以特殊考量,無疑使其獲得了比其他無擔保債權人更有利的地位。參見崔悅:《論破產管理人對待履行合同的選擇權》,華東師范大學2012年碩士學位論文;邢玉晟:《論破產法中的待履行合同》,對外經濟貿易大學2006年碩士學位論文。

[5] 王欣新、余艷萍:“論破產程序中待履行合同的處理方式及法律效果”,載《法學雜志》2010年第6期。

[6] 李志偉:《論破產法上的待履行合同》,中國政法大學2009年碩士學位論文。

[7] 稅兵:“占有改定與善意取得——兼論民法規范漏洞的填補”,載《法學研究》2009年第5期。

[8] 同注[5]

[9] 謝哲勝:《物權的公示》,清華大學出版社2004年版,第345頁。

[10] 破產實踐往往在購房人之物權請求權推進至物權后,賦予該房屋所有權以對抗在先之土地抵押權、在建工程抵押權、建設工程價款優先權等的效力。所幸房屋和土地管理部門往往規定,商品房預售許可、商品房預售合同備案需經土地和在建工程抵押權人同意,因此凡經網簽的商品房預售合同,房屋所有權與在先抵押權沖突的情形并不多見。

[11] 關于建設工程價款優先權的性質,存在三種觀點:一是法定優先權說,是因建設工程價款涉及大量建筑工人的勞動債權,而給予的法定保障;二是法定抵押權說,是立法賦予承包人的抵押權;三是不動產留置權說,是基于建設工程合同屬于特殊的以不動產為標的的承攬合同,故比照承攬合同中的動產留置權,而產生不動產留置權。筆者贊同不動產留置權說。理由是,若按法定優先權說,則擔保物權可以對抗破產企業本身的勞動債權、卻不能對抗破產企業交易相對人(承包人)所涉的勞動債權,不符合《企業破產法》第132條“勞動保障讓位于交易安全”的立法本意;若按法定抵押權說,則建設工程價款只能與擔保物權并位,而不能更優先;唯有按不動產留置權說,對承包人占有的特殊承攬物——建設工程,享有優先順位于抵押權的留置權,更能解釋建設工程價款優先權的淵源。

[12] 稅兵:“占有改定與善意取得——兼論民法規范漏洞的填補”,載《法學研究》2009年第5期,第1516頁。

[13] 陳衛佑:《德國民法典》,法律出版社2004年版,第283頁。

[14] 莊加園:“預告登記的破產保護效力”,載《南京大學學報:哲學.人文科學.社會科學》2014年第6期;秦彧:“物權法預告登記制度問題探討”,載http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=1671320151218日訪問。

[15] 胡康生主編:《中華人民共和國物權法釋義》,法律出版社2007年版,第63頁。

[16] 孫憲忠:《中國物權法總論》,,法律出版社2003年版,第235頁;王軼:《物權變動論》,中國人民大學出版社2001年版,第172頁;房紹坤、呂杰:“創設預告登記的幾個問題”,載《法學家》2003年第4期。

[17] 張龍文:《民法物權實務研究》,漢林出版社1977年版,第199頁。

[18] 孫憲忠:《中國物權法總論》,法律出版社2003年版,第235頁。

[19] 史尚寬:《物權法論》,中國政法大學出版社2000年版,第15頁。

[20] 同注[17],第196頁。

[21] 同注[13]

[22] 同注[13]

[23] 崔建遠:《物權法》,中國人民大學出版社2011年版,第61頁。

[24] 安建主編:《中華人民共和國企業破產法釋義》,法律出版社2006年版,第51頁。

[25] 韓長印:“破產撤銷權行使問題研究”,載《法商研究》2013年第1期。

[26] See William E. Hogan, Games Lawyers Play with theBankruptcy Preference Challenge to Accounts and Inventory Financing, 53 CornellL. Rev. 553 (1968).

[27] 任一民:《期房交易的破產保護效力》,載第十一屆中國青年經濟法博士論壇暨“經濟法視野中的市場準入與退出制度”研討會論文集。

[28]同注[13]

轉載自中國破產法論壇網

 
 
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