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用拯救計劃救助破產中的公司(二)
作者:    發布于:2016-05-24 10:35:03    文字:【】【】【

【學界】用拯救計劃救助破產中的公司(二)

2016-05-24 斯蒂芬·馬達斯 破產法快訊

三、在破產程序中處理預先有所處置的拯救案例

本文第二部分定義的基本規則適用于公司拯救計劃的協商,不論該公司是否已經資不抵債。因此,在預重整的場合中,似乎沒有必要存在獨立但相似的法庭程序設計。如果秘密庭外談判失敗,雙方就需要在破產程序中通過協商達成拯救計劃。該程序可以做到十分便捷、迅速,一次聽證會便可解決問題。為了規范這種“快速通道程序”(Fast-Track-Proceedings),破產法應將其納入文本,即需要應對兩類不同的情況:預先有所處置的破產案件(情形一),以及預先沒有任何處置的破產案件(情形二)。

(一)庭外談判失敗以及預先有所處置的破產案件

在情形一中,公司管理層可以通過與關鍵債權人及大股東就處置正在發生的經營危機進行協商。這種協商方式可以做到保密,并且嚴格限制參與的股東。如果這類庭外談判成功,公司的破產趨勢就會逆轉。

如果庭外談判沒有成功,那么破產程序就會不期而至。通過協商達成的拯救計劃也許能夠獲得主要債權人和股東的支持,但是無法取得所有利益主體的一致意見。因此,將拯救計劃納入到法律框架,并且規定一個可以約束所有債權人和股東,但只需要多數權利人同意的表決程序似乎是可行的。同時,法律保證在這些程序進行的同時,公司即使暫時出現了資不抵債或者由于進入破產程序而發生自動中止的情形,公司的業務也能夠繼續保持運轉。

(二)預先沒有任何處置的破產案件

情形二就是通常我們所見的破產案件。在這類案件中,要么是公司的管理層無視公司重要的經營發展卻期望經濟變得景氣或者甚至期待奇跡的出現導致經營失敗;要么是公司遭遇了宏觀經濟蕭條而經營失敗。不論哪種情況,最常見的就是公司毫無準備地進入到破產程序中。哪一種是最佳選擇——重整或者將其整體出售由或者零敲碎打地清算處理——是擺在所有利益相關者面前的問題。由于這些案件的情形和預重整案件的情況存在根本不同,為了實現各方主體在破產進程中無偏見地決策,一個特別的法律程序至關重要。

(三)破產程序對兩類情況的回應

破產法針對這兩類情形都應有所規定。本文將首先解釋有預先處置的情況。

1預重整程序

庭外談判從性質上來說是合同協商,因此它成為處理重組的理想工具。因為,每一個參與者都受到合同條款的約束。參與談判的人數是可以按需確定的。同時,這類談判會被確保在法庭外進行,并且是保密的。

從另一個角度觀察,合同僅僅只能約束那些達成一致意見的債權人。這意味著其不能強加于異議債權人。因此,這種談判使得一些債權人獲得了“搭便車”的機會。如果部分債權人同意減讓他們的債權,或者對其債權進行展期,那么所有的債權人將會從債務人復蘇中獲益。這就有可能導致每一個債權人按兵不動,因為每一個債權人都期待別人率先作為。為了打破這種僵局,一個斡旋者可以起到作用。但是,最好的解決方法是達成一項約束所有債權人的協議。

為了達成這樣的一項協議,有兩方面需要注意:第一,能夠約束所有人的多數表決規則(也被稱為集體行動條款);第二,法庭的確認。

立法可以專門設置集體行動條款(Collective Action Clause)[1],在各國法律規范中,這樣的集體行動條款有很多。比如《德國債券法》(Schuldverschreibungsgesetz)第5條規定,債券持有人通過多數表決的方式以表明對于債券重組的立場。在英國,債權人受到多數表決安排的約束。[2]

憲法對財產權的保護決定了法院對拯救計劃進行確認是必要的。因為通過多數表決規則實現債權人權利和股東權益的減損的方法未經債權人和股東的直接同意,所以需要一套法律規則用以有效地保護這些少數主體的利益。因此,只有在被剝奪的權利獲得相應補償的情況下,這種基于正當程序的減損才會由立法所規定。所以包含有集體行動條款的規范應當要求法庭對少數權利施以保護。[3]除此之外,法庭應賦予這種協議安排以既判力,從而增加了法律的確定性。

這類通過為協商順利進行的特別程序也體現在英國法規定的協議安排(Scheme of Arrangement)[4]中,法國的“保障程序(procédure de sauvegarde)”中,以及《德國債券法》第5條中。因此,關于拯救計劃確認的這套預重整程序可以發生在破產程序之外,不會受到“破產的污點”的影響。但是如果預重整一旦沒有成功,唯一的后果便是進入破產程序。

本文認為,在預重整中將計劃的確認和通過交由法院有其特別的原因。在預重整中,法院的任務是決定多數債權人和股東支持的拯救計劃是否公平而且公正,是否對所有利益主體具有約束力。因為法院具有專業知識和經驗,法院的決定展現了法院在預重整中的必要作用。因此,破產法院是做出非破產程序拯救計劃確認的最有效率的組織。

為了避免破產給人們帶來的不良印象,這類特殊程序應當被叫做“拯救程序”或者“確認程序”。它應當盡可能實現“債務人管理經營”(Debtor-in-Possesion, the DIP),并保證盡可能少的干涉公司經營。啟動該程序不需要任何條件,也不需要任命清算人或者管理人。該程序應盡可能簡短,一場聽證會或一紙命令即可,時間上不長于幾天到幾周。向法院起訴不會導致該程序中止。只有在經過協商確認后的拯救計劃會對異議債權人、異議股東或者債務人造成不恰當、且無法逆轉的傷害時,破產法院或者上訴法院才能簽發針對該程序的中止令。[5]

如果拯救計劃的內容公平合理,基于誠信,符合“最佳利益標準”,那么該計劃就應當被確認。基于上文已經討論過的原因,絕對優先原則不應當適用于該情況。

2對預先沒有任何處置的破產程序的保護

當一個公司毫無準備地進入到破產程序時,情形就會有所不同。不幸的是,這些區別被《德國破產法》及其他一些國家的法律普遍漠視。對這類相關案件的回應無力說明了統一破產程序的不足。

1)維持公司正常運營的管理人

在一個毫無準備的破產案件中,經營失敗往往較為明顯。一般假設經營失敗是管理層管理失敗的結果。因此,任命清算人或者管理人接管債務人財產是合法且合理的。因為拯救公司仍有可能,清算人或者管理人扔應當繼續維持公司經營,直到相關利益主體作出清算決定或公司已病入膏肓。破產法提供了快速、有效地零敲碎打式清算的最后處置方式。

只要通過拯救公司的方法尚有價值,破產法就應對此予以保護。保護的方法是強制要求所有債權人的請求權自動中止并維持公司持續經營,直到潛在買家以及(或者)拯救計劃出現,或者直到所有的希望都已逝去。

由于拯救不一定成功,所以應當將債務人財產的高效、公正管理作為任命管理人的原則。允許債務人自行管理可以在某些例外情形下成為一種選擇,這些例外情形中,債務人對于經營的成功十分重要(小型公司破產尤為如此)。允許債務人自行管理應當屬于法院自由裁量權的范圍。

2)拍賣的解決方法

拯救一個資不抵債的公司有兩種方法,這部分首先探討第一種。公司資產通過拍賣方式整體出售給一個買家。這種方法最快,不同國家的破產法都在破產程序規定拍賣程序,只是由誰來做出出賣的決定有所區別。在《美國破產法》中,法院有權批準傳統經營模式之外的債務人財產出售(11 U.S.C. § 363(b))。在德國,除在某些情況下由全體債權人參加的全體會議決定(§§ 160-163 InsO)外,由債權人委員會批準。在英國,管理人有權在沒有法院或者債權人批準的情況下決定是否出售。[6]

在大多數法律體系中,債務人的資產出售不以拯救計劃被接受和確認作為前提,但是出售應當規定在該計劃中。只有《美國破產法》對此有較為嚴格的要求,直到雷曼兄弟集團(Lehman Brothers Holdings Inc.)、克萊斯勒公司(Chrysler)以及通用公司(GM)的拍賣[7]打破了“秘密計劃”(sub rosa plans)[8]。這個新發展與《美國破產法》解決第11章危機的潛在目的相背離,使得美國回到了破產重整實踐被股權接管和出售抵押物主宰的日子。[9]通過重新引入類似股權接管的程序,《美國破產法》以迅速、高效的方式解決了雷曼、克萊斯勒和通用公司的嚴重危機。與此同時,法院也強調這些案件的例外性,[10]這使得人們難以猜測破產法院如何處理其他涉及第11章的重整案件。這種古老又相似的方式需要將拍賣程序重新引入第11章,其本身的適用也應當具有相關性和合理性。[11]

3)拯救計劃的解決方法

拯救經營失敗公司的第二種方法是用拯救計劃實施重整。一國破產法應當提供拍賣和拯救計劃兩種方法,大多數國家的破產法也是這樣規定的。然而,這些規定之間存在一些細節上的差異,但是總體來說,拯救計劃的方法總是要求多數債權人的同意以及法院的確認。

a. 提出計劃的權利

拯救計劃并不是在破產程序的第一天就制定完善的。拯救計劃是在自動中止或者暫停等破產程序之后才進行擬定。為了確保及時起草一份精心考量的計劃,設計和起草該計劃的權利應當被賦予那些了解債務人及其經營狀況細節,并對通過拯救計劃實施拯救感興趣的主體。這些要求使得權利主體被限制在債務人、管理人以及具有諸如金融背景知識的少數債權人范圍之內。此時,真正適合公司的拯救計劃尚未決定,因此上述各方主體需要確定什么樣的拯救計劃對分配損益最為適合。在極少數案例中,設計和協商計劃草案會導致各方意見不一致。但是正如《美國破產法》帶來的啟示,與債權人組共同協商債務人拯救計劃草案是有效率的一種解決方式。

b. 用投票表決取代專家意見

拯救計劃應當得到權益受損的債權人及股東(除了適用強裁規則的股東)的接受,這是一般原則。與專家設計拯救計劃相比,前者顯得更加昂貴且沒有效率。那么為什么還是要讓一群擁有不同背景、不同利益訴求和不同知識儲備的人而不是一個拯救專家來決定債務人的公司經營和拯救計劃呢?

理由在于這項決定的性質。拯救計劃分配收益和損失,但是最重要的是它為債權人和股東提供了只有在重整成功之后才會實現的溢價。所以,關于支持或者反對這項計劃草案的決定不僅僅是關于債務人現在與未來財產的分配,也是基于商業預測或商業期望的未來商業發展計劃。因此這項決定具有不確定性。

支持或者反對這項計劃不僅要求決策人對于未來的不確定事件進行預測;每一個債權人和股東也需要考慮其他債權人和股東的選擇。這樣復雜的決定既受到決策理論影響,也受到博弈理論約束。決策理論可以在大量不確定的情形下,通過多樣化并且基于數學的解決方案來做出一個對己有利的決定。與此同時,博弈論嘗試利用行為經濟學的研究成果(尤其是囚徒困境[12])來幫助決策者避免由于決策行為所導致的錯誤和僵局。還有一些基于人類心理學和行為經濟學(例如“公共物品博弈”)的研究成果表明,人類關于資產分配的決策行為受到(“情感上”)對公平的感知而不是理性計算的影響更多。[13]因此,讓利益相關主體參加拯救計劃的決定而不是將專家的意見強加給他們,似乎更加具有優勢。

情感上對公平感知的重要性也成為強裁規則適用的一個依據:如果拯救計劃對于所有利益主體都足夠公平,而少數基于(經濟)理性而認為個別股東權利的調整不合理的辯稱便看上去不那么有說服力。拯救計劃的公平更多的是人類的感覺而不是理性的計算,因此最終也應當由人類而非計算決定。

不僅在是否公平方面與計劃的內容方面,各,收集信息的方式也支持這一觀點——“群眾智慧”(Wisdom of Crowds)[14]也說明投票程序較專家決策有力。“群眾智慧”的概念首先由法國哲學家和數學家、孔多塞侯爵(Marie Jean Antoine Nicolas Caritat)于1785年提出。他從數學上證明了獨立的二元投票匯總之后的正確率可以高達99%——在有罪或者無罪的犯罪認定時,如果每一個陪審員都能夠獲得充分信息,那么每個人的投票至少有50%的正確率。[15]最近的研究表明,即使擁有平均專業水平的陪審員也無非達到了上述效果。[16]不關注整體利益而僅關注個人利益的決策者不會去干涉這些結果,[17]因為破產解決方法中最好的那種一定是既能夠實現每一個債權人的最佳利益,又能夠實現全體債權人的最大利益。

因此,信息的收集為不確定下的選擇提供了一種有利的解決方法,尤其是考慮到未來經濟發展的情形。[18]投票表決拯救計劃是一種匯總每一個個體二元投票(是或者否)的絕佳方法。前提是債權人和股東獨立作出決定,并且獲得了有效的信息。

綜上,拯救計劃的法律規定應當包括利益主體群體中的個人進行獨立投票,還應當包括確保上述主體進行決策時有效信息的充分獲取。

c. 分組

如果全體債權人和股東的投票是必要的,那么為什么要將他們納入不同組別呢?這是因為數量眾多的債權人難以達成一致意見,,而分組的方法使得每個人的權利得到合法的調整的拯救計劃可能獲得一致同意。

這種方法通常對不同的債權人產生了不同的影響。拯救計劃針對有擔保、無擔保、次級債權人,以及股東設置了不同的償付方式。在這么多的利益主體面前,“債權人的地位平等”(par condition creditorum)的破產法原則是不可行的。

考慮到這一點,分組可以實現兩個目的:第一,它使得“債權人的地位平等””原則盡可能地被遵守。因為,擁有相似請求權的債權人在拯救計劃中得以同等對待。第二,分組增強了多數表決規則的效力,這要求多數表決規則僅在組別內適用。考慮到只有擁有相似請求權或者相似利益的債權人被分在一組中,并且根據“債權人的地位平等””規則,所有利益相似債權人的利益都受到該計劃的同等調整,那么每一組別的符合要求的多數表決結果就表明該組的債權人認為該拯救計劃是公平合理。例如,如果一組無擔保債權人通過表決多數同意了某一項計劃,正說明他們的利益受到調整并不是因為有擔保債權人或者無優先權債權人或者股東的意愿,而僅僅是因為這一組無擔保債權人自己的同意。這種方式實現了利益主體權益調整的合法方式。

d. 投票表決

因此,法律規則應當規定基于請求權、利益訴求的相似進行分組。與此同時,多數表決規則應當單獨在每一組別中適用,而每一組的合意是該計劃得以通過的必要條件。在每一組別中,符合要求的多數表決結果應當做到公平。為了防止少數人拒絕或者拖延投票,應當規定三分之二以上多數的請求權或者股份表決同意該計劃即可。數量上滿足二分之一以上的債權人或者股東同意,就可以防止擁有較小請求權的債權人的利益受到多數債權人的侵害。

e. 強裁規則

分組和投票表決來源于《美國破產法》第11章的規定,同樣來源于第11章,針對異議主體的強裁規則構建,了另一套例外規則,適用于無正當理由反對拯救計劃的情形。在處理表決中無正當理由的反對行為時,破產法院不應僅僅考慮幾個準則,而應當考慮更多。 “最佳利益標準”只能為拯救計劃實現公平公正提供一個基本導向。另外的一些“原則”,例如絕對優先原則,完全不能適用于原有股東異議的情形。[19]因此,應由法院來決定該計劃是否基于誠信提出,并且該計劃是否公平合理地對待每一組異議主體。

強裁規則造成了大量案件中的拯救計劃獲得順利通過,因為它僅要求至少有一組表決權人投票支持該計劃。然而,強裁規則也導致了大量存在缺陷的拯救計劃得到通過,并由此導致了不成功重整的大量發生。[20]對該規則施以更加嚴格的要求十分必要。

f. 確認及上訴

法院對于拯救計劃的確認對于保護每一個反對拯救計劃的利益相關人的憲法性財產權利至關重要。如果異議權利人的意見已經在其組別里被否決,那么該拯救計劃就會被擁有相似請求權的債權人和相似權益的股東認為是公正且平等的。因此,“最佳利益標準”是異議債權人或者異議股東唯一能夠利用的保護機制。鑒于該原則已經成為法官判斷是否適用強裁規則以應對異議表決權人的方法,這類權利人的反對意見不需要其他的特別保護。

既然拯救計劃是法院確認的結果,那么法院就應當視拯救計劃有效。因為它滿足所有的法律要求,這些法院所提出的要求賦予了該計劃法律上的既判力。

為了避免執行拯救計劃時出現不必要的延遲,針對拯救計劃的上訴一般不應當中止拯救的進行。因此,破產法院或者上訴法院只有在一些例外案件中才能簽發針對該程序的中止待決令。這個例外指的是該計劃的立即執行可能給相關利益主體帶來不相稱且不可逆轉的損害。[21]

作者斯蒂芬?馬達斯(Stephan Madaus),德國雷根斯堡大學(University of Regensburg)民法、民事訴訟法和破產法教授。譯者張彧通,中國政法大學中歐法學院經濟法學博士研究生。

注釋:

[1]它也存在在公司合同或者公司章程里。Alan Schawarcz教授提出了用以替代破產的解決方法,叫做——契約理論,參見Schwartz, Bankruptcy Workouts and Debt Contracts, 36 J.L. & Econ. 595 (1993); Contracting About Bankruptcy, 13 J. L. Econ. & Org. 127 (1997); A Contract Theory Approachto Business Bankruptcy,107 Yale L.J. 1807 (1997-1998);Bankruptcy Contracting Reviewed, 109 Yale L.J. 343 (1999-2000) and A Normative Theory of Business Bankruptcy, 91 Va. L. Rev. 1199 (2005).在現實中,這個方法具有決定性的缺點,因為它不能適用于非契約型的債權人,而且契約方法在未來的破產情境中并不是最佳選擇。第一個缺點只能通過立法的方式加以解決;后一個缺點需要合同協議的不斷協商,這種方法勢必昂貴因而在大多數的案件中比破產程序的方式更加沒有效率。因為后者可以提供一種法庭參與的修正式的破產程序。

[2]Sec. 899 (1) CA 2006.

[3]See sec. 899 (1) CA 2006.德國《債券法》第二十條規定了權利人在法庭中爭取多數投票的權利。

 [4]sec. 895 ff. CA 2006.

[5]這個主意參考了美國破產法律體系。在美國破產法中,針對確定命令的上訴不會中止任何程序,除非破產法庭或者上述法庭簽發了中止待決令。see 28 U.S.C. § 158(c)(2)(D) – Federal Rules of Civil Procedure, Rule 8005 of the Federal Rules of Bankruptcy Procedure.

[6]因此,最好的實踐原則在于處置利益沖突。seePeterWalton,Pre-packin’ in the UK, 18 Int. Insolv. Rev. 85, 93 et seqq. (2009); Bo Xie, Role of Insolvency Practitioners in the UK Pre-pack Administrations: Challengesand Control, 21Int. Insolv. Rev. 85–103 (2012).

[7]Barry E.Adler, A Reassessment of Bankruptcy Reorganization after Chrysler and General Motors, 18 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 305, 313-315 (2010); Mark J.Roe/David Skeel, Assessing the Chrysler Bankruptcy, 108 Mich. L. Rev. 727, 736 et seqq. (2010).

 [8] See In re Braniff Airways, Inc., 700 F.2d 935, 940 (5th Cir. 1983); In re Continental Air Lines, Inc., 780 F.2d 1223, 1226 (5th Cir. 1986).

[9] Barry E.Adler, A Reassessment of Bankruptcy Reorganization after Chrysler and General Motors, 18 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 305, 315 (2010); Mark J.Roe/David Skeel, Assessing the Chrysler Bankruptcy, 108 Mich. L. Rev. 727, 767 (2010).

 [10]In re Chrysler, 405 B.R. 84 (Bankr.S.D.N.Y. 2009); In re General Motors Corp. 407 B.R. 463 (Bankr.S.D.N.Y. 2009).

[11] See Mark J. Roe, Bankruptcy and Debt: A New Model forCorporate Reorganization, 83 Colum. L. Rev. 527, 571 (1983); Thomas H.Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law (Harvard University Press 1986) pp. 209-218; Douglas G. Baird, The Uneasy Case for Corporate Reorganisations, 15 J. Legal Studies 127, 128-133 (1986).

[12] See HorstEidenmüller, UnternehmenssanierungzwischenMarkt und Gesetz: Mechanismen der Unterneh-mensreorganisation und KooperationspflichtenimReorganisationsrecht (K?ln 1999), pp. 19-20; Finkelstein, Financial Distress as a Noncoorporative Game: A Proposal for Overcoming Obstacles to Private Workouts,102 Yale E. J. 2205, 2209 (1992-1993).

[13] See most prominently George A. Akerlof/Robert J. Shiller, Animal Spirits: How Human Psychology Drives the Economy, and Why It Matters For Global Capitalism(Princeton University Press 2009).

[14] James Surowiecki, The Wisdom of Crowds, Why the Many Are Smarter Than the Few(2004). See also Stefan M. Herzog/Ralph Hertwig, The Wisdom of Many in One Mind, 20 Psychological Science 231 (2009): “The Wisdom of Many“.

[15] Marie Jean Antoine Nicolas Caritat, Marquis de Condorcet, Essaisurl'application de l'analysealaprobabilite des decisions rendues a la pluralite des voix, Paris (1785).

[16] Daniel Berend/Jacob Paroush, When is Condorcet's Jury Theorem valid?, 15 Soc Choice Welfare 481 (1998).

[17]反對將孔多塞的理論運用于破產領域的意見,請參見Kevin A. Kordana/Eric A. Posner, A Positive Theory of  Chapter 11, 79 N.Y. U. L. Rev. 161, 168-169 (1999); see also David Austen-Smith/Jeffry S. Banks,Information Aggregation, Rationality, and the Condorcet Jury Theorem, 90 AmerPolitSci Rev 34, 43-44 (1996). 孔多塞的理論甚至在決策者行為的情形下也很重要,參見Sven Berg, Condorcet's Jury Theorem Revisited, 9 Eur J Polit Econ 437 (1993) and in Condorcet's Jury Theorem, Dependency Among Jurors, 10 Soc Choice Welfare 87 (1993); see also Timothy Feddersen/Wolfgang Pesendorfer, Convicting the Innocent: The Inferiority of Unanimous Jury Verdicts under Strategic Voting, 92 AmerPolitSci Rev 23 et seqq. (1998).

[18] IlanYaniv, The Benefit of Additional Opinions,13 Current Directions in Psychological Science 75 (2004).

[19]絕對優先原則的嚴格適用似乎對無擔保債權人也不公平,因為他們也被排除出了重組談判,參見Chi-Ling Seah, The Re Tea Corporation Principle and Junior Creditors’Rights to Participate in a Scheme of Arrangement – A View from Singapore, 20 Int. Insolv. Rev. 161-183 (2011), 該文認為,英國法院在制裁一項協議安排時,應當審查判斷公司及其多數債權人的行為是否善意,是否尊重程序正義,就像新加坡的法院做的那樣。

[20]有關于實證研究的結果,請參見Michael Bradley and Michael Rosenzweig, The Untenable Case for Chapter 11, 101 Yale L.J. 1043 (1991-1992), 作者總結到,在提出自愿破產保護的四年之后,只有大約60%的公司仍然維持著他們的經營。

[21]這個方法來源于美國破產法典。美國破產法規定,針對確認命令的上訴不會中止任何程序,除非破產法院或者上訴法院簽發了中止待決令,請參見28 U.S.C. § 158(c)(2)(D) – Federal Rules of Civil Procedure, Rule 8005 of the Federal Rules of Bankruptcy Procedure.



版權聲明:

本文原載于《公司重整法律評論》(第四卷)。此次推送已獲得原作者授權,轉載請注明出處。

本文為原文的一部分,承接《用拯救計劃救助破產中的公司(一)》,后續章節將持續推送,敬請關注。

 
 
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